кумулятивный перевод долга что это
Привативный и кумулятивный перевод долга
Понятия привативного и кумулятивного перевода долга
Вопросам перевода долга посвящены положения § 2 гл. 24 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). При этом привативный и кумулятивный перевод долга — относительно новые понятия для российского права и практики.
Определения терминов «привативный перевод долга» (далее — ППД) и «кумулятивный перевод долга» (далее — КПД) даны в постановлении Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах применения положений гл. 24 ГК РФ…» № 54 (далее — постановление № 54).
П. 26 постановления № 54 затрагивает рассматриваемые виды перевода долга применительно к отношениям между субъектами предпринимательской деятельности и определяет их следующим образом:
Об отдельных нюансах, связанных с переводом долга, рассказано в наших статьях:
Вопросы солидарной и субсидиарной ответственности при переводе долга
В соответствии с п. 3 ст. 391 ГК РФ солидарная ответственность названа в качестве общего правила при переводе долга между предпринимателями. Солидарная ответственность присуща КПД, что отмечено в п. 26 постановления № 54.
Также согласно п. 3 ст. 391 ГК РФ соглашение о переводе долга может предусматривать:
О субсидиарной ответственности и ее особенностях читайте в нашем материале «Что такое субсидиарная ответственность по ГК РФ?».
ВАЖНО! Если из текста соглашения непонятно, является перевод долга ППД или КПД, то считается, что это ППД (п. 27 постановления № 54).
Применительно к ППД ВС РФ также отметил, что если в соглашении о ППД не указано на денежное предоставление от изначального должника, то действует презумпция, что возмездность имеет иные, неденежные основания (п. 19 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2018), утв. Президиумом ВС РФ 28.03.2018).
Перевод долга и поручительство
Пленум ВС РФ также разъяснил, что если из соглашения между кредитором и новым должником непонятно, является этот документ КПД или соглашением о поручительстве, то предполагается, что это поручительство (п. 27 постановления № 54).
Отношения, связанные с договором поручительства, урегулированы § 5 гл. 23 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 361 ГК РФ поручитель обязуется полностью или частично отвечать перед кредитором другого лица по обязательствам такого лица.
Отдельные особенности поручительства раскрыты в наших статьях по ссылкам:
Итак, исходя из положений ГК РФ относительно перевода долга между предпринимателями, ВС РФ выводит такие понятия, как ППД и КПД, где первый вариант предполагает полное выбытие изначального должника из отношений, а при втором варианте прекращения обязательств оба должника (новый и изначальный) несут ответственность перед кредитором, причем она может быть как солидарной, так и субсидиарной. При неясности, является перевод ППД или КПД, сомнения трактуются в пользу ППД. Неясность же между КПД и поручительством истолковывается в пользу последнего.
Статья оказалась полезной? Подписывайтесь на наш канал RUSЮРИСТ в Яндекс.Дзен!
Перевод долга в ГК РФ и разъяснениях ВС РФ
Здравствуйте, уважаемые читатели! Этой статьей довожу до логического завершения цикл статей о перемене лиц в обязательстве. Нам осталось поговорить о том, что такое перевод долга и проанализировать разъяснения ВС РФ о применении соответствующих норм.
Напомню, что некоторые базовые представления уже освещались в одной из предыдущих статей о перемене лиц в обязательстве.
Особенности замены должника в обязательстве
Перевод долга — это передача долга по обязательству должником другому лицу.
Этот случай перемены лица в обязательстве противоположен цессии. Там менялся кредитор, здесь меняется должник.
Перевод долга может осуществляться как в силу закона, например, в случае реорганизации должника, так и на основании сделки.
Личность должника обычно важна для кредитора. Вдруг новый должник окажется менее платежеспособным, чем первоначальный? Поэтому для перевода долга необходимо получить согласие кредитора (п. 1 ст. 391 ГК РФ).
Разумеется, это не касается случаев перевода долга в силу закона.
На практике обычно заключается письменное трехстороннее соглашение о переводе долга, в котором помимо первоначального и нового должников ставит свою подпись кредитор по основному обязательству.
Если согласия кредитора нет, то соглашение о переводе долга является ничтожным (абз. 1 п. 2 ст. 391 ГК РФ). Согласие кредитора может быть получено заранее, еще до заключения соглашения. Позднее, когда оно будет заключено, достаточно отправить кредитору уведомление об этом. С момента его получения перевод считается состоявшимся (абз. 2 п. 2 ст. 392 ГК РФ).
Требования к форме договора те же самые, что и при уступке права требования. Действует аналогичное правило: форма соглашения о переводе долга следует форме сделки, в которой меняется должник.
Обычно при переводе долга соглашение заключается между старым и новым должником при условии согласования замены кредитором.
Если обязательство связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ допускает возможность заключения соглашения о переводе долга между кредитором и новым должником.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 переводу долга посвящены всего 3 пункта. Но они очень и очень важные.
Виды перевода долга
Самое первое разъяснение, данное в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ № 54 касается объема ответственности первоначального и нового должников перед кредитором в обязательствах, которые связаны с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. В зависимости от этого выделены два вида (варианта) замены должника в обязательствах.
Соглашением сторон может быть предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника. Тогда кредитор сперва обязан предъявить требование к новому должнику и только потом, если тот его не исполнит, к первоначальному.
Таким образом, при кумулятивном переводе кредитор получает право требовать исполнения обязательства с любого из должников.
Не всегда из соглашения ясно, какой именно перевод долга имели в виду его стороны. Поэтому п. 27 Постановления Пленума ВС РФ № 54 установлено общее правило — в случае неопределенности перевод долга считается привативным и первоначальный должник выбывает из обязательства.
Иногда бывает неясно, согласовали кредитор и новый должник в соглашении кумулятивный перевод долга или поручительство.
Обе модели очень похожи.
И там, и там солидарная ответственность. В поручительстве к поручителю, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ), а при переводе долга права кредитора переходят к новому должнику, исполнившему обязательство. Отличия, конечно, тоже есть, но они в деталях.
Пленум ВС РФ решил дать приоритет договору поручительства и указал в п. 27 Постановления № 54:
«В случае, если неясно, кумулятивный перевод долга или поручительство согласованы кредитором и новым должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность, следует исходить из того, что их соглашение является договором поручительства (статья 361 ГК РФ)».
Возражения нового должника против требований кредитора
В соответствии со ст. 392 ГК РФ новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником, но не вправе осуществлять в отношении кредитора право на зачет встречного требования, принадлежащего первоначальному должнику.
В п. 28 Постановления Пленума ВС РФ № 54 уточнено, что эта норма касается привативного перевода долга.
При кумулятивном правила сформулированы несколько иначе.
Во-первых, новый должник в этом случае вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые имел против требования кредитора первоначальный должник.
Во-вторых, к возражениям первоначального и нового должников против требования кредитора, возникшим после совершения кумулятивного перевода долга, применяются положения ст. 324 ГК РФ. Каждый из должников не вправе выдвигать возражения, которые основаны на отношениях другого должника с кредитором, в которых первый должник не участвует.
С этой позиции один должник при кумулятивном переводе долга также не может осуществлять право на зачет, принадлежащее другому должнику по обязательству, в котором первый не участвует.
Еще одна правовая позиция ВС РФ касается ситуации, когда новый должник не получил от первоначального вознаграждения за принятие долга на себя. Это обстоятельство новый должник не вправе выдвигать в качестве возражения против требования кредитора.
Точно также новый кредитор не вправе ссылаться на недействительность перевода долга в силу пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ (недопустимость дарения между коммерческими организациями).
В этой связи интересно одно дело, рассмотренное ВС РФ (Определение от 20.12.2017 № 310-ЭС17-3279 (2)) и попавшее в п. 19 Обзора судебной практики № 1 (2018).
СКЭС ВС РФ рассмотрела дело, в котором имел место привативный перевод долга. Новый должник исполнил обязательство.
Первоначальный должник впал в банкротство и новый должник обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов требования о возмещении выплаченных кредитору сумм.
Суд первой инстанции, апелляция и суд округа удовлетворили заявление нового должника частично. А вот ВС РФ отменил эти судебные акты и отказал в удовлетворении заявления полностью. Судебная коллегия указала:
«В случае исполнения после привативного перевода долга новым должником своих обязательств перед кредитором погашается его собственный долг, при этом подобное исполнение в отличие от случаев поручительства или кумулятивного принятия долга (абзац второй п. 1 ст. 391 ГК РФ) не предоставляет новому должнику прав требования (суброгационных или регрессных) к первоначальному должнику».
Тонкость состояла в том, что соглашение о переводе долга не содержало условий о выплате какого-либо вознаграждения новому должнику за принятие на себя долга. Позиция ВС РФ сводится к следующему:
«Если при привативном переводе долга отсутствует денежное предоставление со стороны первоначального должника и не доказано намерение нового должника одарить первоначального, предполагается, что возмездность данной сделки имеет иные, не связанные с денежными основания, в частности вытекает из внутригрупповых отношений первоначального и нового должников».
Иными словами, предполагается, что какую-то выгоду за принятие долга на себя новый должник получает и она не обязательно должна быть денежной. Иначе зачем брать на себя долг другого лица? Именно поэтому правило п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены в денежном выражении в такой ситуации не применяется.
Передача договора
Пленум ВС РФ дал несколько разъяснений по передаче договора, когда одна из его сторон передает третьему лицу весь комплекс прав и обязанностей по нему, а не только какое-то определенное требование или долг.
В качестве примера в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ № 54 указан договор перенайма.
Третье лицо полностью заменяет первоначального арендатора. Это третье лицо обязано вносить арендную плату за все периоды пользования имуществом, в том числе до вступления в договор, если в соглашении о передаче договора не предусмотрено иное.
Если перенаем правомерно происходит без согласия арендодателя, то за встречное исполнение в ответ на исполнение, осуществленное арендодателем до заключения соглашения о передаче договора, первоначальный и новый арендаторы отвечают солидарно.
И немаловажно, что недействительность отдельного условия соглашения о передаче договора в части одного из прав, требований влечет недействительность всего соглашения. Исключение составляют случаи, когда можно предположить, что даже без включения недействительной части, сделка все-равно была бы совершена.
Таковы основные правила осуществления перевода долга и передачи договора. Надеюсь, все понятно объяснил.
Постановление Пленума ВС по цессии и переводу долга: 3 нововведения, которые нельзя пропустить
Перед новогодними праздниками было принято Постановление Пленума Верховного суда РФ № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» от 21.12.2017. В свете того, что в то же время вышло новое постановление по субсидиарной ответственности контролирующих лиц при банкротстве (не менее актуальная тема, на мой взгляд), многие практикующие юристы могли пропустить нововведения по цессии и переводу долга. Да и в новогодние праздники, наверняка, не у всех было время на чтение.
Последнее крупное разъяснение от высших судов по вопросам, возникающим при применении главы 24 ГК РФ, датировано 2007 годом (Информационное письмо президиума Высшего арбитражного суда от 30.10.2007 № 20 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации»). С того времени многое изменилось, завершилась реформа обязательственного права в ГК РФ. Часть из разъяснений ВС РФ из рассматриваемого постановления указала на правильное применение новых норм, а часть – стала настоящими новеллами для практикующих юристов. Многие из этих изменений достойны написания многостраничных научных статей с целью их развития или критики. Целью же моей заметки является информирование тех, кто новый пленум «пропустил», о самом, на мой взгляд, интересном:
Привативный перевод долга – это перевод долга, при котором первоначальный должник полностью выбывает из обязательства. При кумулятивном же переводе долга новый должник отвечает солидарно с первоначальным. В некоторых источниках такой перевод долга называется еще «вступлением в долг нового должника». Возможность такой уступки появилась в 2014 во время реформы обязательственного права. Пункт 3 ст. 391 ГК РФ предусматривает, что при переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, в случае, предусмотренном абзацем 2 пункта 1 ст. 391 ГК РФ, первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо первоначальный должник не освобожден от исполнения обязательства. Первоначальный должник вправе отказаться от освобождения от обязательства. Таким образом, по общему правилу, возникает солидарная множественность лиц на стороне должника. Однако в силу принципа свободы договора новый должник и кредитор могут договориться о возникновении субсидиарной множественности лиц. В.В. Байбак считает, что с точки зрения терминологии, кумулятивный перевод долга не является переводом долга. Перевод долга возможен только в случае полного выбытия лица из обязательства (См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 – 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: Статут, 2017, с. 621). По его мнению, законодателем была воспринята терминология из Принципов УНИДРУА (ст. 9.2.5). Модельные правила предусматривают:
На многих ресурсах уже активно обсуждается сходство кумулятивной уступки с поручительством. Данные институты имеют значительные сходства, но имеют место и различия. Сходством является, прежде всего, то, что новый должник принимает на себя обязанность в ряде случаев заплатить долг за первоначального должника, отвечает с ним солидарно. Вместе с тем, существуют и фундаментальные различия. Например, к кумулятивному переводу долга не могут быть применены положения о поручительстве в сфере прекращения обязательств поручителя (сроки, п. 4 ст. 363 ГК РФ – отпадение иного обеспечения по вине кредитора является основанием для отказа поручителя от исполнения обязательства).
Верховный суд разъяснил, что если из существа договора не ясно, что стороны хотели выбрать – кумулятивный перевод долга или поручительство, то презюмируется, что стороны выбрали поручительство.
На практике этот вид цессии больше известен как инкассо-цессия. Его суть заключается в том, что требование уступается новому кредитору, который обязуется вернуть часть денежных средств, которые будут возвращены позднее первоначальному кредитору новым кредитором. Ранее подобные практики существовали, и условия о подобных цессиях действовали в рамках действия принципа свободы договора. Однако отечественные суды достаточно критически настроены в отношении данного принципа. Закрепление конструкции инкассо-цессии на уровне Постановления Пленума ВС РФ, хочется верить, снимет риски при заключении договоров с коллекторскими агентствами, финансовыми агентами (факторинг). Вместе с тем, необходимо заметить, что изменения в сфере факторинга вступят в силу 01.06.2018.
Кумулятивное принятие долга и поручительство
Новоселова Людмила Александровна.
Родилась 6 марта 1961 г. в г. Москве. После окончания школы работала в Академии МВД СССР. В 1984 г. с отличием окончила юридический факультет Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.
Доктор юридических наук, профессор, судья Высшего Арбитражного Суда РФ.
Ведет преподавательскую работу в Российской школе частного права при Исследовательском центре частного права при Президенте РФ, а также на кафедре правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте РФ.
Автор более 600 опубликованных работ, в том числе неоднократно переиздаваемых монографий «Вексель в хозяйственном обороте: комментарий практики рассмотрения споров», «Проценты по денежным обязательствам», «Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг» и других, а также большого числа статей по общим проблемам применения гражданского законодательства, банковскому и вексельному праву, опубликованных в ведущих юридических изданиях и размещенных в справочно-правовых системах «КонсультантПлюс» и «Гарант».
Перевод долга вследствие этого является значительным вмешательством в имущественную сферу кредитора, и перемена должника по соглашению между первоначальным должником и третьим лицом не может производиться без согласия кредитора.
Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве // Избранные труды по гражданскому праву. С. 267.
Возможность перевода долга в результате соглашения между кредитором и новым должником прямо предусмотрена, например, § 414 ГГУ. Принципы УНИДРУА в ст. 9.2.1 также устанавливают, что обязательство уплатить денежную сумму или произвести иное исполнение может быть переведено с одного лица («первоначального должника») на другое лицо («новый должник») путем:
а) соглашения между первоначальным должником и новым должником с учетом ст. 9.2.3 или
б) соглашения между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство.
С точки зрения субъекта, вступающего на место первоначального должника, в обоих случаях имеет место принятие на себя обязательства, принятие (чужого) долга. При этом первоначальный должник из обязательства выбывает.
См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 115.
Вместе с тем во многих случаях риски кредитора слишком велики, чтобы давать согласие на полную замену должника, особенно если речь идет о предварительном согласии.
Обращает на себя внимание то, что ст. 9.2.5 Принципов УНИДРУА предоставляет кредитору возможность выбрать, в какой степени первоначальный должник будет освобожден от обязательства. Во-первых, кредитор вправе освободить первоначального должника от обязательства. Во-вторых, кредитор может также сохранить первоначального должника в качестве должника, если новый должник не произведет надлежащего исполнения. В иных случаях первоначальный и новый должник несут солидарную ответственность.
Полная замена должника не может вызвать затруднений при разграничении с поручительством, поскольку остается только одно обязанное лицо. Во втором случае, как правило, также не возникает проблем при определении природы обязательства прежнего должника перед кредитором: не являясь стороной по переданному обязательству, он отвечает как поручитель, как лицо, чья обязанность является дополнительной (субсидиарной).
Если имеет место присоединение своего обязательства к первоначальному, то отношения отличны от поручительства, поскольку присоединение к долгу не порождает дополнительного обязательства, а добавляет нового основного должника, что превращает обязательство в обязательство с солидарной множественностью лиц на стороне должника.
Обращаясь к ст. 322 ГК РФ, мы видим, что солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. В рассматриваемом нами случае солидарный характер обязанности может быть установлен соглашением между первоначальным и новым должниками либо соглашением между новым должником и кредитором.
Но и при отсутствии указания о солидарном характере обязанности в каком-либо из этих соглашений нет оснований для вывода, что прежний и новый должник выступают в отношении кредитора как «долевые» должники; кредитор имеет право только по одному обязательству, и в силу условий обязательства должники могут отвечать только солидарно. В соответствии с п. 1 ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. На основании п. 2 ст. 323 ГК РФ кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.
Нельзя, однако, исключить и такого варианта, когда новый должник несет субсидиарную ответственность.
Учитывая, что в Концепции развития гражданского законодательства указывается на целесообразность включения в ГК РФ положений, предусматривающих право кредитора при переводе долга обусловить свое согласие на перевод долга сохранением обязательства первоначального должника, представляет серьезный интерес сравнение присоединения к долгу с поручительством, поскольку при практическом применении подобных сделок неизбежно возникнет вопрос о возможности распространения на эти отношения норм о поручительстве.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 114.
Существенное значение для разграничения поручительства и кумулятивного принятия долга имеет воля субъекта, принимающего на себя ответственность. Очевидно, что воля, направленная на присоединение к долгу, а не на принятие на себя поручительства, должна быть четко выражена.
В отличие от договора поручительства, который должен быть оформлен на письме под страхом признания его недействительным, сделка, направленная на принятие на себя чужого долга, может быть совершена в любой форме (с учетом общих положений ГК РФ о форме сделок).
Обязательство поручителя не может возникнуть без согласия кредитора, поскольку оно возникает на основании договора между поручителем и кредитором по основному обязательству.
Присоединение к долгу на основании соглашения между первоначальным и новым должником может быть произведено не по воле кредитора и даже без его согласия, поскольку в результате совершения такой сделки положение кредитора никак не ухудшается, он сохраняет ничем не ограниченную возможность предъявить требование к первоначальному должнику. Кредитор получает от такой сделки только выгоды. Поэтому возможно возникновение обязательства нового должника только на основании волеизъявления последнего. Кредитор может соответственно воспользоваться либо не воспользоваться предоставленным ему правом в отношении дополнительного субъекта.
Поручительство может быть предоставлено при отсутствии соглашения с должником, за которого дается поручительство. Более того, оно может быть дано и при несогласии должника с предоставлением поручительства. При присоединении к обязательству путем заключения соглашения присоединяющегося должника с кредитором получение согласия первоначального должника не является обязательным условием действительности такого соглашения, поскольку само по себе его заключение не возлагает на прежнего должника никаких дополнительных обязанностей.
Вместе с тем отношения между первоначальным (основным) должником и новым должником имеют значение при рассмотрении вопроса о возражениях против требования кредитора, а также о возражениях первоначального должника против обратного требования о возмещении исполненного новым должником кредитору.
Поручитель по общему правилу отвечает в том же объеме, что и основной должник. Иное может быть предусмотрено договором. Лицо, присоединившееся к долгу, может присоединиться к долгу в части (и в этой части нести солидарную ответственность с основным должником), но при отсутствии указаний на принятие долга в части отвечает в полном объеме.
В случае солидарной обязанности в соответствии со ст. 324 ГК РФ должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует.
Поручитель независимо от того, отвечает ли он солидарно с должником либо несет субсидиарную ответственность, не является субъектом обеспечиваемого обязательства, но отвечает за должника. Дополнительный характер обязательства поручителя приводит к установлению тесной связи между юридическим положением главного должника и поручителя. Эта связь обеспечивается путем предоставления возможности защищаться против требований кредитора, вытекающих из неисполнения основного обязательства, теми же способами, что и должник: поручителю предоставляется возможность прибегать к тем возражениям, которые позволяют лишить силы требование кредитора по основному обязательству (ст. 364 ГК РФ).
См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3 т. / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. Т. 3. С. 271.
См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 270.
Например, если отсрочка или рассрочка исполнения судебного акта производится судом в отношении конкретного должника, в частности, с учетом его имущественного положения, при переводе долга новый должник не вправе ссылаться на это обстоятельство против требования кредитора, поскольку речь идет о льготе, предоставленной персонально конкретному лицу. Напротив, если отсрочка или рассрочка была предоставлена самим кредитором по соглашению с должником, это дает и новому должнику основание возражать против преждевременного требования кредитора, поскольку изменяется правоотношение в целом.
В российском праве возможность ссылки нового должника на отношения с первоначальным должником против требования кредитора можно вывести из положений п. 3 ст. 430 ГК РФ, в соответствии с которыми должник в договоре в пользу третьего лица вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. В рассматриваемой ситуации договор между первоначальным и новым должниками является договором в пользу третьего лица, в соответствии с которым новый должник обязан произвести исполнение не первоначальному должнику (кредитору по договору в пользу третьего лица), а указанному им лицу (кредитору в основном обязательстве).
Действующий ГК РФ не содержит правил, указывающих на возможность или невозможность для нового должника осуществлять в отношении кредитора зачет, правом на заявление которого в отношении кредитора обладал первоначальный должник.
См.: Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 270.
Агарков М.М. Указ. соч. С. 128.
Данный момент нашел отражение в рамках последней унификации европейского договорного права. Так, п. 9.2.7 Принципов УНИДРУА предусматривает, что новый должник может выдвинуть для своей защиты против кредитора все возражения, которые первоначальный должник мог бы выдвинуть против кредитора. Новый должник не может осуществить в отношении кредитора никакие права зачета.
При кумулятивном принятии долга новый должник, таким образом, не может заявлять о зачете против требования кредитора встречных требований первоначального должника. В отношении возможности зачета собственных требований нового должника следует отметить, что такое допущение привело бы к ухудшению положения кредитора, сталкивающегося с прекращением обязательства по воле лица, изначально не являвшегося участником обязательства. Однако если обязательство будет прекращено посредством зачета встречных однородных требований первоначального должника и кредитора, произведенного по заявлению одного из них, новый должник может ссылаться на это обстоятельство против требования кредитора.
В отношениях по поручительству поручитель может зачесть против требования кредитора собственное требование к последнему. В вопросе о том, может ли поручитель предъявить к зачету требование основного должника, правоведы расходятся.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (СПС «КонсультантПлюс», 2006).
Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М.: Статут, 2006 (СПС «КонсультантПлюс»).
В действующем ГК РФ отсутствуют нормы, определяющие судьбу обеспечений исполнения обязательства, предоставленных как первоначальным должником, так и третьими лицами, при переводе долга.
Если поручителем выступало лицо, само являющееся новым должником при переводе долга, его обязательство как поручителя прекратится в силу слияния, совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ).
При предоставлении обеспечения (залога) самим первоначальным должником также возникает вопрос о сохранении его при переводе долга. Обоснование права кредитора воспользоваться таким залогом при переводе долга видят в том, что по общему правилу обязанности первоначального должника возлагаются на нового должника в полном объеме, а залог как дополнительное обязательство должен следовать судьбе главного обязательства. Против этого можно возразить, что, поскольку первоначальный должник гарантировал собственное исполнение, за нового должника он не обязывался отвечать. Если новый должник принимает на себя чужой долг, то вопрос о сохранении обеспечений, предоставленных прежним должником, должен, следовательно, решаться самостоятельно. Из этого исходит, в частности, п. 2.8 (подп. 2 и 3) Принципов УНИДРУА, где указано, что если первоначальный должник освобожден от обязательства на основании ст. 9.2.5 (п. 1), то обеспечение исполнения обязательства, предоставленное любым лицом помимо нового должника, перестает существовать, если только это лицо не согласится, что оно должно продолжать оставаться досягаемым для кредитора. Освобождение первоначального должника от обязательства также распространяется на любое обеспечение исполнения обязательства, предоставленное первоначальным должником кредитору, если только такое обеспечение не относится к имуществу, переданному как часть сделки между первоначальным и новым должником.
Приведенные выше положения применимы, когда речь идет о полной замене должника; при усилительном принятии долга обязательство первоначального должника не прекращается и, следовательно, должны сохраняться все обеспечения. Однако в данном случае подлежит разрешению вопрос: можно ли рассматривать указанное обеспечение как обеспечивающее исполнение обязательства в целом или как обеспечение исполнения обязательства первоначальным должником?
Если при рассмотрении отношений между должниками и кредитором ответ на этот вопрос не имеет принципиального значения, поскольку в любом случае, к кому бы из солидарных должников кредитор ни предъявлял требование, он вправе прибегнуть к обеспечению, то при рассмотрении отношений между исполнившим обязательство лицом и лицом, предоставившим обеспечение, это имеет значение, поскольку поручителя или залогодателя без их согласия нельзя ставить перед необходимостью иметь дело только с новым должником при предъявлении обратного требования. При исполнении обязательства поручителем или за счет имущества залогодателя они должны иметь право потребовать возмещения выплаченных сумм как с первоначального, так и с нового должника солидарно.
Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 273.
Действующий ГК РФ (ст. 365) говорит о переходе к поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежащих кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
Переход прав кредитора к поручителю при исполнении им обязательства ст. 387 ГК РФ отнесен к случаям, когда права кредитора переходят к другому лицу на основании закона при наступлении предусмотренных в нем обстоятельств (суброгация). Одновременно с правом на возмещение уплаченной суммы поручителю передаются и иные связанные с требованием права: право на неустойку, право залога и т.д. (ст. 384 ГК РФ).
Право на возмещение поручитель имеет не только в случае исполнения основного обязательства, но и в случае его прекращения вследствие зачета, произведенного по обязательствам поручителя и кредитора, в случае прекращения в результате передачи поручителем отступного, в результате новации, произведенной по соглашению с поручителем.
По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ).
При кумулятивном принятии долга, если новый должник исполняет требование кредитора, он вправе в порядке регресса требовать возмещения от основного должника, поскольку требование одного солидарного должника к другому о возмещении выплаченных сумм ГК РФ характеризует как регрессное (ст. 325 ГК РФ).
В рассматриваемом случае в отличие от поручительства, где поручитель встает на место кредитора в том же обязательстве, возникает новое обязательство. При этом п. 2 ст. 325 ГК РФ, предусматривающий, что, если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками, исполнивший обязательство должник имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого, применяется ограниченно, поскольку в данном случае иное вытекает из отношений между первоначальным и новым должниками. По общему правилу на первоначальном должнике лежит обязанность возместить новому должнику в порядке регресса все выплаченные последним кредитору суммы. Иное может следовать из отношений сторон. Так, при наличии долга нового должника перед первоначальным должником, в счет исполнения которого производится исполнение кредитору, право на регресс не возникает, поскольку уплата кредитору повлечет прекращение обязательств как перед ним, так и перед первоначальным должником (кредитором в договоре в пользу третьего лица).
Таким образом, как мы видим, нормы о поручительстве не могут применяться к принятию долга новым должником наряду с должником первоначальным.